冯航飞

【摘要】 出于营救目的的刑讯逼供是否构成正当防卫？本文通过分析富有争议的一个刑事案件，结合张明楷教授关于功利主义的观点，提出了个人对本案的想法和观点，即认为当两个法益冲突时，牺牲较小的法益以保护更大的法益的行为是应该得到正面评价的。

【关键词】刑讯逼供  正当防卫  功利主义

一、基本案情

对本问题的思考来源于一个发生在德国的案例：2002年9月27日，犯罪嫌疑人Gafgen绑架了一名银行家11岁的儿子，并企图索取一百万欧元的赎金。按照警方的计划，犯罪嫌疑人在9月3O日前来收取赎金的时候被捕。但是在接下来的审讯中，犯罪嫌疑人一再拒绝透露被害人的拘禁地点。警方虽然采取了诸多措施，也仍然无法找到被害人。第二天，考虑到被害人可能由于缺乏必要的饮水和食物已经处在极度的生命危险之中，法兰克福警察局副局长Daschner下令在医生的监护下通过对犯罪嫌疑人进行恐吓甚至在必要时对其施加肉体痛楚的方式,逼取有关被害人藏匿地点的信息。在审讯警察施加肉刑的恐吓之下，犯罪嫌疑人终于交代了被害人的藏匿地点，以及被害人已于9月27日晚上被其所杀害的犯罪事实。

二、分歧意见

这起案件当时引起了德国法学界的极大争论，虽然当时的德国地方法院、联邦法院以及欧洲的人权法院都判决使用刑讯逼供的警察必须承担刑事责任，但是不乏有著名的刑法学者提出，这是一种正当防卫。

一种观点认为：在犯罪分子被抓获时人质已经死亡，客观的不法侵害不存在，犯罪分子也未有正在侵害的法益或者将要侵害的法益，犯罪分子供述的藏匿地点已经毫无价值，因此不符合正当防卫的客观要件，不构成正当防卫。也有人认为这属于假想防卫，因为警方有防卫的意图却没有客观的不法侵害。

另一种观点认为：根据德国刑法典第32条：（1）正当防卫不违法。（2）为使自己或他人免受正在发生的不法侵害而实施的必要防卫行为，是正当防卫。虽然德国的刑诉法也明确禁止使用刑讯逼供，但是这起案件与一般的刑讯逼供又有着几点不同。首先，在犯罪分子被抓获后，法益的侵害仍在继续（至少警方是这么认为的），而且处于紧迫危险的状态，再不施救人质就会死亡，行为具有正当性；其二，刑讯逼供时有医生在场，这就和一般处于暗箱操作的刑讯逼供区别开来，说明警方随时保障了犯罪分子的人身安全。

三、本人观点分析

将本案的背景换为中国，正当防卫需要具备以下条件：一、作为客观的要件，正在进行的不法侵害以及对这种侵害的防卫行为不可缺少；二、防卫行为具有必要性和相当性，是不得已而进行的；三、防卫行为是为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利。我相信对于第二和第三两个条件都没有争议，唯一有争议的就是客观的要件中的正在进行的不法侵害何在？仅仅因为人质已经死亡就可以否定不法侵害的存在了吗？在本案中，当然被害人的生命、身体安全与身体的场所移动自由是最大被侵害的法益，但是我们还应该考虑到被害人亲属的精神状态还在因为此事受到压迫，社会舆论依然在给此案施加压力，这些是否是绑架罪保护的法益呢？

绑架罪的保护法益是什么，理论上尚未有明确定论。国内目前代表性观点有：（1）“本罪的客体是复杂客体，包括他人的人身自由权利、健康、生命权利、及公私财产所有权利。”（2）“犯 罪 客 体 是 他 人 的 人 身 自由和财产及其他个人、社会法益。”（3）“本罪侵犯的客体是复杂客体，即不仅侵犯了他人的人身权利，同时还侵犯了他人的财产权利。”（4）“本罪的法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，有的情况下还包括他人 的 财 产 权 。”（5）“绑架罪侵犯的客体应该是人质的生命、身体安全及人身自由权和第三人的自决权 。”（6）“绑架罪的法益是被绑架人在本来的生活状态下的身体安全与行动自由。”关于本罪的保护法益，国外刑法理论上也存在争议：（1）被 绑 架 人 的 自 由 ；（2）监护权或者人与人之间的保护关系；（3）被绑架人的自由以及监护权；（4）被绑架人的自由及其安全。

我比较支持的观点是绑架罪保护的法益是被绑架者的身体安全和其亲权者的保护监督权，若拿到赎金，则还包括财产权。它的法益侵害是持续的，法益侵害结束的唯一标志应该是人质得到解救，并且赎金未交付至犯罪分子手中。而人质从被绑架至被杀害只是人质生命状态的转换过程，只要人质未解救，则法益包括人质（即使已死亡）和其家人的合法权益均还在被侵害。因此，在本案中，只要犯罪嫌疑人没有供述受害人的绑架地点，这种危险状态就仍在持续，法益侵害就一直存在。

   四、刑讯逼供的法律维护

根据我国刑诉法的规定：审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。

在本案中，虽然警方使用了适当的威胁和暴力，但其出发点并非为了给犯罪嫌疑人定罪，而是为了保护人质的生命安全，这应与刑诉法规定的“刑讯逼供”具有本质上的不同的。张明楷教授在其《行为功利主义违法观》摘要中说道：“刑法绝对排斥对正当行为的处罚；评价行为正当与否，应当以行为功利主义为原则，因而应当采取结果无价值论；在两种法益存在冲突的情况下，应当通过法益的衡量判断行为正当与否；符合构成要件的行为，即使违反了某种规则，但只要保护了更为优越或者同等的法益，就应成为正当化事由；行为正当与否与行为人应否受谴责不是同一个问题，因此，刑法理论必须严格区分违法与有责。而且，警方代表的是国家公权力，公权力的任务是保障公民的各项权利不被侵犯，根据权利义务对等原则，人民应该赋予国家适当的权利。在面对两个法益冲突等特定情况下，在保证犯罪分子生命权、健康权等基本人权的前提下，使用测谎、威胁等手段，牺牲犯罪分子这个较小的法益来挽救更大的法益，应该被刑法所给予正面的评价。这也是极好的贯彻了行为功利主义。

这个案件中，支持处罚警方的人是占大多数的，衡量双方的论据，正方仅仅是看到了警方有威胁，恐吓等行为，并认为即使这样也没有能够解救被害人，因此应该得到否定。但是我们应该看到，警方对于人质被杀害这个事实是没有可能知道的，换句话说，警方的行为不存在期待可能性，因为没有既能让犯罪分子能够自愿开口并且保证人质不被饿死的方法。在那种情况下，警方使用了最小程度的暴力达到了目的，应赋予其合法性，而不能太过苛求，否则怎么解释人民赋予警察在危急情况下的开枪权呢？既然警察在某些情况下甚至可以程序外剥夺犯罪分子的生命，那么在这个案例中，进行威胁与恐吓简直是微不足道的。我们不能单单从结果来看，而应该专注于这个行为，人质的生命是警方无法掌控的，既然如此，警方一旦尽了最大的努力，从行为角度来说，从应然角度来说，警方是能够解救到人质的，但仅仅是因为犯罪分子事先杀害了人质，这是一种意外事件的范畴，是不可归责于警方的。