“海上”非法捕捞水产品罪定罪标准

问题与对策研究

泮玉燕

 

    非法捕捞水产品罪以“情节严重”为入罪条件，关于何为“情节严重”，2016年最高人民法院司法解释明确了六种具体情形及“其他”兜底解释条款。实务中也基本按照该司法解释规定操作，但在处理过程中，已经出现亟待解决的新问题。本文从存在的问题、原因及对策三方面逐一展开论述。

 一、海上非法捕捞水产品罪定罪存在的问题

非法捕捞水产品罪“情节严重”情形可以概括为四类情形，一是需要有一定数量和结果要求，包括司法解释中的1-3项；二是在禁渔期或禁渔区使用禁用的工具或非法捕捞“情形，没有结果要求；三是在公海捕捞，以 “造成严重影响”为前提；四是兜底条款的“其他”。

（一）“在禁渔期或禁渔区使用禁用工具或方法捕捞”情形的分析

当出现“禁渔期改变作业方式”“从非禁渔区跨越至禁渔区捕捞”等情形时，在具体案件的认定判断上容易混淆，出现争议。

1.改变作业方式行为分析

根据浙江省关于伏季休渔的规定，禁渔期实行不同渔具不同禁渔期限的制度，其他省份也有此规定。比如，2017年浙江省规定桁杆拖虾、笼壶类、刺网类、围（敷）网等渔具的禁渔期限为当年6月1日至8月1日，其他渔具则为5月1日至9月16日。很多拖虾渔船渔民为追求利益，出海前对渔船进行改造，出海后改变作业方式，进行拖网捕捞。此种行为如何评价？有观点认为，非法捕捞水产品罪本质上是对海洋环境资源的保护，之所以实行不同船只、网具实行不同禁渔期限，是因为在行政管理上已经充分考虑到不同船只和网具对海洋渔业资源可能造成的损害，而拖虾渔船即使改变作业方式进行非法捕捞，受其船体、捕捞方式的限制，对海洋渔业资源的潜在损害不大，不必要采用刑罚手段。本文认为，非法捕捞水产品罪“情节严重”情形既包括造成一定后果的行为，比如捕捞数量或捕捞渔获物的价值等达到一定标准，也包括不需要造成结果的情形。拖网类渔具俗称“断子绝孙网”，通常有网眼小、杀伤力大的特征，改变作业方式捕捞，意味着禁捕鱼类提早被捕获，实质上已经或潜在地对海洋渔业资源造成极大损害，而形式上属“使用禁用工具捕捞”情形，如在禁渔期或禁渔区捕捞，可以构成非法捕捞水产品罪。

2.不同禁渔期跨海域捕捞行为分析

一直以来，我国存在不同海域的禁渔期间不一致的情况，特别是2016年至2017年专项活动进入高潮期间，出现大量的跨海域非法捕捞水产品罪案件。比如禁渔期较晚的东海海域渔船从东海海域出发，跨入已进入禁渔期的南海海域作业，虽然是同样的捕捞行为人和行为，但行为人同一时间在东海海域的捕捞行为是合法捕捞，在南海海域即构成非法捕捞水产品罪。有观点认为，此种情形不同于一般非法捕捞行为，认定行为人的主观故意存在一定问题，且客观上能否入罪仅仅基于不同地区行政规范不同，入罪不利于刑法的统一性和严肃性。本文认为，关于海上捕捞伏季休渔的行政规范的出台、运作近年来已逐渐规范，结合行为人的捕捞从业经历、行政执法部门的宣传力度等可以判断行为人的主观故意，若行为人明知部分海域进入禁渔期，假借在非禁渔区作业进入禁渔区捕捞，主观故意明显，属于“在禁渔期使用禁用工具捕捞”，构成非法捕捞水产品罪。但在取证时，需注意提取关于出海前船东明确告知禁渔期注意逃避检查的供述，涉案渔民多年从事捕捞作业并列入当地渔政监管视眼的证据，当地渔政执法部门在嫌疑人出海的港口显眼地方张贴公告的情况，渔船在南海海域出港后即驶离且并未在南海海域作业即在距离南海海域较远的东海海域停航捕捞的行船轨迹等以证明行为人明知禁渔的事实。

3.海上渔供船行为人“情节严重”行为分析

为节约海上捕捞成本，大量大型钢制渔船出海捕捞时采取海上捕捞海上销售的形式，以实现一次出海多次销售目的。用于补给海上渔船及收购渔获物于一体的渔供船作为服务型渔船因此出现，在给海上捕捞渔船提供淡水、蔬菜等生活必需品的同时，也随时收购渔获物。禁渔期间，这类渔供船为非法捕捞渔船提供生活补给服务，渔供船行为人是否属“情节严重”从而涉嫌非法捕捞水产品罪？

有意见认为，禁渔期间渔供船并未被禁止出海，且事实上这些渔船在禁渔期间仍然为非捕捞船舶提供服务，比如休闲渔船及商船等，故即使在禁渔期间为非法捕捞渔船提供生活补给，也不能认定其非法捕捞水产品罪。也有意见认为，从渔供船行为人的职业特性及海上捕捞渔船的特殊性来看，这些人应当能够识别捕捞渔船，对非法捕捞行为当然有清晰的认识，却仍然提供生活补给，当然可以构成非法捕捞水产品罪共犯。本文认为，对此类人员的以上行为，应当根据具体情况具体分析。比如，与非法捕捞渔船行为人有事前预谋，合作给予生活补给的，认定有共同犯罪故意无疑；对主要在海上从事给其他类型船舶比如商船等提供补给，仅偶有贩卖淡水给非法捕捞渔船的，不能简单认定“情节严重”从而归罪。

（二）公海捕捞“造成严重影响”的分析

我国关于非法捕捞水产品罪的司法解释即《规定》第6项规定，“在公海使用禁用渔具从事捕捞作业，造成严重影响的”，属情节严重情形，涉嫌非法捕捞水产品罪。在公海非法捕捞，同样可能涉嫌犯罪，但入罪标准相对较高，不仅要“使用禁用渔具”，且要“造成严重影响”。但什么情形属“造成严重影响”？法律没有具体规定，实务中也很难碰到公海捕捞的情形，故此条文很大程度上难以碰见具体案例，变成“僵尸条款”。但事实上，从维护国际海洋渔业资源及提高我国在海洋渔业资源保护上的话语权角度来说，本条文的实质运用很有必要。完善关于在公海非法捕捞入罪的标准。对在公海非法捕捞“使用禁用的渔具”、“造成严重影响”的具体情形进行规定，让本条“沉睡的规定”复活。这样做的目的不仅仅是规范我国渔民在公海的捕捞行为，也同样对他国渔民在公海捕捞行为提出要求，有利于对世界海洋渔业资源的保护。

（三）“其他情节严重”情形分析

司法解释对非法捕捞水产品罪“情节严重”作了“其他情节严重”的兜底款项，这给实务中可能出现的其他情形入罪留了余地，但因为没有明确规定，有些行为是否可以认定为“其他情节严重”情形出现争议。

1.查处过程中逃避执法行为

实践中，一些渔民被查获后为逃避查处、毁灭罪证，通常有冲滩、倾倒渔获物的行为，这些行为的定性、处理因没有明确的法律规定，存在两难。比如行为人在禁渔期驾驶小型渔船非法捕捞归航时被执法人员发现并叫停，在执法人员登船检查时突然驾驶渔船冲至旁边海涂并弃船逃走。行为人到案后拒不承认有出海捕捞行为，因仅在扣押渔船中发现禁用渔网，未查获渔获物，不能认定其非法捕捞水产品罪既遂。又如行为人在禁渔期驾驶双拖渔船在东海非法捕捞，被执法人员查获，在执法人员登船检查并固定证据时，行为人指挥其他人把两百余箱渔获物全部倾倒入海，致重要证据灭失。

以上两种情形，行为人非法捕捞被查处后均有逃避执法行为，但冲滩、弃船等行为并非针对执法人员，也没有采取暴力抗法行为，很难评价为妨害公务罪的“暴力、威胁方法”，而因证据原因该案无法认定行为人“着手”捕捞，只能认定犯罪预备。同样，倾倒渔获物时并没有采取暴力、威胁或者其他相当程度的行为，执法人员也并未阻止。以上两个案例逃避执法的行为均无法认定为妨害公务罪。按照目前的法律规定，以上行为人的行为只能以非法捕捞水产品罪认定，对逃避并轻微抗拒执法的行为，暂时无法评价。抗拒执法无法作为入罪、量刑情节予以考虑。本文认为，应当将案例中的轻微抗法行为细化为“其他情节严重”情形，虽然逃避执法的行为难以单独评价为犯罪，但事实上确有危险并造成后果。

2.产业链型运作中相关人员的行为

近年来，由于海洋渔业资源逐年匮乏，海上非法捕捞利益巨大，而对海上非法捕捞水产品行为的打击加大等原因，一些渔民抱团运作，形成幕后老板策划、船东提供渔船、船员出海捕捞、销赃人员跟随出海并运送、储藏、统一销售的集团化运作模式。这些案件案值巨大且社会影响极坏。对其中的幕后老板、船东及船长等有职务船员，一般以非法捕捞水产品罪处理，但法定刑也是三年以下。对涉案其中渔船的小工、销赃行为中运送、提供冰块等起辅助作用的人员，是否可以因其是产业化犯罪而认定为“情节严重”出现争议，主要的争议在于这些人员作为团伙犯罪起辅助作用的从犯，本就可以认定为犯罪，没必要再因产业化犯罪再单独评价“情节严重”。但在实务处理中，因为这些人员作为从犯，通常因情节显著轻微而不作为犯罪处理，犯罪成本与其他一般非法捕捞水产品行为无异，容易出现打击不力局面。

本文认为，产业链型非法捕捞水产品行为不同于一般非法捕捞水产品行为，其主观恶性更大、社会危害性更重，对于明知系产业链型的非法捕捞水产品行为，仍在捕捞时提供捕捞劳务、运送、提供冰块等辅助行为的，直接认定为“情节严重”予以入罪，才能体现罚当其罪并有效提高打击效果。

二、海上非法捕捞水产品罪定罪出现问题的原因

主要在于法律可操作性还不够、执法存在困境、行政法规多变等三大原因。

（一）刑法及司法解释规定可操作性低

我国刑法第三百四十条规定的非法捕捞水产品罪，用“违法保护水产资源法规，在禁渔期、禁渔区或者使用禁用的工具、方法捕捞水产品”概括了本罪的时间、地点和工具特征，虽然司法解释列举了“情节严重”情形，但因为条文不能穷尽所有情况的先天不足以及没有针对海上非法捕捞水产品罪设置针对性的取证规则，导致可操作性不强，罪刑法定的边界不清晰。

一方面，“情节严重”标准不符合实际情况，导致处理没有依据或无法处理

近几年非法捕捞水产品罪案件大量涌现、新问题不断呈现的现状下，司法解释对“情节严重”的情形规定未作修改，已不符合现实需求。

一是司法解释规定的以渔获物重量为基础的入罪标准，在实践中可操作性低。比如《规定》第四条1-3项以渔获物重量或价值为入罪标准的条款，因为海上非法捕捞随捕随卖造成证据难固定、鱼种鉴定人员缺乏等原因，很难作为入罪条款予以运用。二是关于公海非法捕捞“情节严重”情形不明确，无法操作，与《规定》1-3项一样，成为摆设条款。三是有些新情况比如轻微抗拒执法行为却没有被列入，使得危害性较大的行为无法被处理。

另一方面，现有刑法已不足以打击一些特别严重的非法捕捞行为

如非法捕捞水产品罪的主体，既有一般的小工，也有具一定职务的船长、轮机长、大副等，不少案件可能还有幕后主使的船东或者老板等，纠集、组织渔民共同犯罪，使得非法捕捞行为呈现集团化运作，非法获利远超“情节严重”规定数量或金额的上百万倍，社会危害性极大。其中负责纠集与组织的这部分人员的行为，与一般非法捕捞水产品行为有明显区分，但刑法规定非法捕捞水产品罪法定最高刑3年，无法对这部分行为予以准确评价，造成行为与处罚的不平衡。

（二）取证难度大

首先，取证手段有限。非法捕捞案件都是渔政执法人员在海上查获后进行现场执法取证，取证手段有限，取证时间紧迫，行政执法人员取证能力也有一定局限，即使公安机关提前介入，协助执法，也迫于海上有限的取证手段及不确定因素，取证完整度不高。而非法捕捞水产品案件，一旦第一现场取证结束，证据基本定型，后续继续取证的空间不大，导致案件处理时大多以“在禁渔期使用禁用工具”定罪量刑，很少以司法解释第1-3种情形入罪。

其次，取证条件恶劣。比如对部分有渔获物的非法捕捞渔船，现场查获后，因执法设备有限，不能对渔获物进行现场称重固定，又因航程较远，为避免渔获物回港后变质发臭，只能拍照固定后将渔获物现场倾倒。而因拍照不能准确评估渔获物重量，估值准确性难以达到刑事证据标准。又如部分有渔获物的渔船被查获后，虽有回港称重的条件，但渔民为毁灭证据、减轻处罚，擅自倾倒渔获物，囿于执法人员力量，又为避免海上发生不必要的冲突，行政执法人员不能对此类抗拒执法行为进行剧烈干预。

另外，行政处罚案件与刑事案件取证标准不同，非法捕捞渔船查获后，行政执法人员对渔获物进行简单称重即可作为行政处罚依据，但是作为刑事定罪的依据，在证据标准上明显不足。

最后，缺乏专业人员。比如《规定》第四条第二项规定的“重要经济价值的水生动物苗种”的鉴定问题，因为缺乏此类专业人员，无法取证。

（三）行政法规多变、不统一

一段时间内，我国存在不同海域的禁渔期间不一致，同一省份每年禁渔期稍有不同的情况，比如因为鱼类繁殖期不同等原因，东海、黄海海域与南海海域的禁渔期从1999年共同实行伏季休渔制度以来，一直不同步。如以拖网作业为例，2017年以前，北纬35度以北的海域是6月1日休渔、9月1日开捕；北纬35度以南至26度30分以北的海域是6月1日休渔、9月16日开捕；北纬26度30分以南的海域是5月16日休渔、8月1日开捕。三者相比，夹在中间的东海区的大部分海域开捕时间最迟，分别比黄渤海区和南海区要推迟半个月和一个半月；而福建海域南北休渔和开捕时间不一，形成“一省两制”。比如2004年，东海及黄海海域的禁渔期从当年的7月1日至9月16日，南海海域则从6月1日至8月1日，前后各有一个月左右的时间差。经历13次调整完善，直至2017年全国四大海域的这种时间差才得以完全消除，休渔期间统一。

近几年来我国各省各地休渔时间差逐步消灭，因伏季休渔期间渔船跨区作业不同处理的局面已基本不存在，但不同网具的休渔时间还是不同，客观上仍然可能出现多重刺网冒充单层刺网、桁杆拖虾先开渔却实际从事拖网作业等违规行为，管理上难防、难管、屡禁不止。另外，一些特殊海产品和区域的特殊保护规定也不尽相同，比如对梭子蟹的保护从每年的4月1日起，产卵保护渔场的禁渔期也有不同规定，理论上，在这些特殊时期和特殊区域非法捕捞，均可以构成非法捕捞水产品罪，若各地规定不一，则在处理上会出现前文所述的尴尬。

三、海上非法捕捞水产品罪定罪标准的再构建

从《规定》搭建的框架入手，以司法解释等形式，详细规定哪些海域可以构成非法捕捞水产品罪，细化“禁渔区或禁渔期使用禁用工具或方法捕捞”情形，进一步具体“其他情节严重”情形和公海捕捞“造成严重影响”情形，增设“情节特别严重”情形，同时设置证据规则。

（一）完善“情节严重”情形

不局限于现有司法解释列举的情形，从非法捕捞的数量、次数、地位作用、造成后果、采用的捕捞方式等角度，增加“情节严重”的情形，比如将《渔业管理法》中列举的行为囊括进去，对组织或者聚众进行非法捕捞，非法捕捞行为数量大的，擅自捕捞国家禁止捕捞的珍贵水产品的，使用危害水产资源的方式进行捕捞的如毒鱼、炸鱼等情形作为入罪标准。同时，将实务中频繁出现的逃避处罚的冲滩，非法捕捞被行政处罚后两年内又非法捕捞被查获的，多次非法捕捞水产品等情形列入，解决因逃避执法可能造成的证据灭失无法入罪及追究不力等问题，以达到实质打击的目的。基于本文第一部分对部分“情节严重”行为的分析，建议细化“情节严重”情形。

1.细化“在禁渔期或禁渔区使用禁用渔具或方法捕捞”的情形

笔者认为，可以参考国外关于此类犯罪的规定，比如俄罗斯联邦刑法典的规定更详细，以列举的方式较为详细地说明了非法捕捞水生动植物的行为在何种情况下构成犯罪，比较而言，俄罗斯刑法的规定更有利于法律的遵守与适用。具体包括如下情形：

（1）改变作业方式使用禁用渔具或方法捕捞的。

（2）从非禁渔区跨越至禁渔区使用禁用渔具或方法捕捞的。

（3）渔供船等行为人为非法捕捞水产品行为人提供辅助的。

2.具体“其他情节严重”的情形

从行为人的主观恶性、客观行为的危害性等方面进行综合判断，进一步细化“情节严重”情形。比如从行为次数、时间跨度，使用的工具和方法以及捕捞对象等方面判断行为人的主观恶性及行为危害性。

比如针对海上抗拒执法行为，应当综合考虑行为人的行为，既要避免滥用兜底条款，也要有效打击犯罪。行为人如果是单纯消极不配合而抗拒渔政管理，不具备其他情节严重的情形，该行为危害性较小不宜将其纳入本罪的兜底情形加以定罪。如果以暴力、威胁方法阻碍渔政管理人员依法执行职务达到情节严重程度，则应单独构成妨害公务罪。但在渔政执法工作中，违法行为人以跳海自杀、倾倒渔获物等激进方式阻碍执法人员依法执行职务，严重影响了对该类违法犯罪行为的打击力度，应纳入本罪“其他情节严重”情形。比如对参与集团化非法捕捞水产品行为的行为人，相较于普通非法捕捞行为，其行为危害性明显更大，应当作为入罪情形以更利于打击。又比如对一定时期内多次非法捕捞或者经过处罚后再犯的，其主观恶性比一般行为大。

结合《渔业管理法》及实务情况，建议“其他情节严重”情形包括如下内容：

（1）查处时有轻微抗拒执法行为，尚不构成妨害公务罪的。

（2）明知是集团化运作的非法捕捞行为仍参与的。

（3）捕捞国家禁止的珍贵水产品，尚不够成其他犯罪的。

（4）使用毒鱼、炸鱼等破坏性手段捕捞的。

（5）两年内多次非法捕捞水产品的。

（6）两年内因非法捕捞水产品行为被处罚，又有非法捕捞行为的。

3.具体公海非法捕捞“造成严重影响”规定

一般情况下，公海保护区对违法船舶的管辖采取船旗国管辖为主，其他管辖制度为辅的做法。尽管公海上存在普遍管辖权，但是捕捞作业不属于其支配的范围，所以在公海上渔船行为的约束只源于船旗国。所以，我国刑法对公海捕捞行为的规定约束对象包括在公海悬挂我国国旗从事捕捞人员。《联合国海洋法公约》要求船旗国在行政、技术等方面对渔船进行有效控制，我国渔船管理办法也有详细的登记管理制度。海上渔船最终要着陆，可能途径他国海域并停靠他国港口，或在他国实施渔业贸易，《联合国海洋法公约》规定了沿岸国有管理港口的权利，《联合国鱼类种群协定》明确港口国措施用于渔船管理：港口国可以采取措施促使海洋渔业资源保护，检查其文件、渔具和捕捞情况，在发现渔船的捕捞破坏了海洋生物资源养护的情况下，可以通过规章授权国内当局限制船舶停泊或转运。《公海深海渔业管理国际准则》则规定各国应按照国际法，以透明和非歧视性方法，鉴别违反养护和管理措施的渔船及深海渔获物，并采取防止以过度捕捞行为获取的深海渔产品进入国际贸易。

参考公海保护区相关规定，建议“造成严重影响”具体包括如下情形：

（1）未经我国授权登记、未按照规定悬挂我国国旗等违反国际渔业捕捞规定的。

（2）途径港口国时未按国际海洋法公约接受必要检查，违反国际贸易措施，造成国际争端等不良影响的。

（二）设置海上非法捕捞水产品罪的证据规则

海上非法捕捞水产品行为具有依据多变、案发地点特殊、行为人多、客观性证据少等特征，针对案件特征，建议设置海上非法捕捞水产品罪的证据规则。

1.行为人的主观故意取证规则

非法捕捞水产品罪以“违反保护水产资源法规”为前提，是标准的行政犯。严重危害基于行政法规而形成的但与社会一般伦理道德关系不密切的派生生活秩序，并需要科处刑罚制裁，是行政犯。行政犯的故意之成立必须具备违法性认识，也就是说，行政犯在没有违法性认识时可以阻却犯罪故意成立。所谓违法性认识，是指行为人认识到自己行为是被法律所禁止的。那么，非法捕捞水产品罪的构成对行为人的违法性认识前提如何把握？违法性认识是对行政违法性的认识还是严苛到需对刑事违法性有清晰的认识？

部分非法捕捞的渔民被查获后，会有“不知道禁渔期、禁渔区规定”的辩解，一般情况下，我们会根据相应的证据对该辩解予以排除，比如提取行政执法机关对相关政策宣传、张贴的证据，查明行为人从事捕捞作业经历及其违法前科等。但某些特殊情况下，确实无法达到可以判断嫌疑人是否具备行政违法性认识，从而影响定罪，特别是行政规定的不稳定性对行政违法性认识的影响。那么，对非法捕捞水产品行为人的犯罪认定，是否要求相关行政违法性的认识为前提？一般认为，对于自然犯，只要行为人认识到自己行为的客观事实，一般就可以当然认定行为人具有违法性认识，但行政犯则不尽然。新中国成立以来的刑法一直没有对违法性认识问题作出明文规定，我国刑法理论仍在坚持社会危害性决定形式违法性这一定识，并坚持“不知法律不免责”的原则。但在当代经济迅速发展，社会变动较快的时代背景下，法律、行政法规出台速度加快，特别是有些专业性条规与千百年来逐渐形成的道德规范联系很少，或者突破原本生活习惯，人们不容易凭借社会习惯和生活常识来判断某种行为是否违法。所以，责任的成立虽然不要求具备违法性认识，但却要求具备违法性认识的可能性。即虽行为人对行为的事实有认识，也同样可以推定其有违法性认识，但当行为人提出充分的证据推翻这种推定的证据，司法人员也应当积极证明存在违法性意识的事实，即事实上的推定，并非把举证责任转换到被告人一方。本文认为，对非法捕捞水产品罪的判断，总体上也应当遵循该规则

2.客观性证据取证规则

限于我国大部分地区专业鱼类鉴定人员缺乏、鉴定设备、制度都未完善的现状，以及海上执法环境的特殊性等原因，建议对鱼种、数量有要求的取证规则作更科学的设置。

对有数量、价值要求的，要根据取证环境，不以实物扣押或价格鉴定为必须。比如对海上现场查获的渔获物，如果确因环境和执法设备不允许，不能全部扣押回港的，可以以现场执法设备称量作为依据，但要做好全程录像留痕。对渔获物价值的判断，也可以参考行为人先前的贩卖价格予以计算等。对有鱼种要求的，要根据执法人员配备现状，不以鉴定结论等为必须。比如当地确无鉴定人员，但行政执法人员具备相应专业知识，能以行业知识对怀卵亲体、水生动物苗种进行鉴别的，也可以作为证据参考。

3.海上非法捕捞水产品罪的证据标准

总体上来讲，海上非法捕捞水产品刑事案件的证据标准应当根据还上环境特殊性、取证难度大、易灭失等特点，根据客观性证据进行合理推定，结合犯罪嫌疑人供述和辩解对案件证据标准予以把握。比如对在禁渔期或禁渔区查获的渔船上，发现有渔获物的或有禁用渔具的，即可推定行为人有犯罪故意，渔船航行轨迹超过一定距离或航行时间超过一定长度的，即可推定行为人已着手实施非法捕捞等。

 

（责任编辑 张瑶）