潘成波

近几年以IQOS为首掀起了一阵电子烟的浪潮，很多人或身边的朋友有在吸IQOS，在微信朋友圈上也随处可见销售IQOS烟弹的广告。也有很多人因在微信上销售IQOS烟弹被判刑。这两年，公安机关加大了对该类案件的查处力度，，本人也办理了好几件微信销售烟弹案件。虽然也能顺利地将案件办结，但在办案中，也发现了一些问题。

一、烟弹是什么

烟弹到底是什么，是不是我们通常所说的电子烟，相信很多人并不是十分的清楚。我们通常所说的电子烟，是一种模仿卷烟的电子产品，它是通过雾化等手段，将烟液变成蒸汽让用户吸食，烟液中含有尼古丁等成分。

在刚接触案子的时候，我也认为烟弹就是电子烟，但对照烟弹样品深入研究之后，发现根本不是我们理解的电子烟。烟弹，是加热不燃烧卷烟的俗称，烟弹最大的特点是将烟草通过外部热源加热，不是通过点燃的方式。虽然吸食方式不同，但烟弹中的填充物也是烟叶，与我们传统的卷烟成分相同。烟弹实质上就是一种新型的烟草制品，属于我国烟草专卖法监管的对象。

在办案过程中，辩护人常常辩称烟弹不是烟草专卖法规定的烟草制品。烟弹中的填充物是烟叶，包装盒上还有英文“tobacco”标识，不管是成分上，还是外包装上，均是烟草制品，不能在国外它是烟草制品，到了国内，反而不是烟草制品。

二、无证销售烟弹构成非法经营罪

刑法第225条规定，违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

既然烟弹属于我国烟草专卖法规定的烟草制品，在未取得销售许可证的情况下，销售烟弹，即构成非法经营罪。这在办案实践中，也取得了大家的认可。

三、办案中遇到的问题

我办理的几个销售烟弹案件，犯罪嫌疑人均是通过微信打广告、销售的，虽然认定犯罪的证据较为客观，犯罪嫌疑人也不会提出辩解，但在办案中也发现很多问题。

（一）提取微信记录存在一定困难

通过微信销售烟弹案件，我们依据的主要证据是犯罪嫌疑人微信中提取出来的聊天记录、转账记录等电子数据。虽然上述证据较为客观，但在取证上仍存在较大困难。公安机关在抓获犯罪嫌疑人时，往往扣押犯罪嫌疑人的手机，之后对扣押的手机进行检查，提取相关微信聊天记录、转账记录等电子数据。但犯罪嫌疑人的手机数据可能存在损坏情况，无法提取到所有数据。

（二）向买家调查取证存在较大困难

找到微信聊天记录后，还需向微信聊天记录涉及的买家调查核实，但往往无法做到一一调查询问。一方面即使有对方的微信号信息，但也存在无法找到使用者的情况；另一方面，买家遍布全国，为了一笔小小的购买金额，专程跑到省外向对方核实，公安机关也无法做到。

（三 ）查处随意性

在犯罪嫌疑人手机微信中提取到的转账记录，并不能直接认定这些转账收款金额就是犯罪嫌疑人销售烟弹的金额，往往需要与微信聊天记录对照，而在一个犯罪嫌疑人手机中提到的微信聊天记录数量庞大，比对下来需要花费很大的时间、精力。在一个案件中，涉及到的微信聊天记录、转账记录数量十分庞大，无法做到一一比对的情况，公安机关办案人员会因为犯罪嫌疑人认罪态度等问题，在查找比对过程中，无法做到一视同仁。态度差，就查找比对出来多一点，犯罪金额上去了，量刑也会加重；反之，则比对少一些，在查处方面存在随意性。

四、建议及对策

（一）加强与腾讯公司的合作

微信聊天记录、转账记录作为微信销售烟弹案件最重要的证据，每一个案件必不可少。而公安机关提取到的微信聊天记录、转账记录往往不够全面。这就需要办案机关加强与腾讯公司的沟通合作，使腾讯公司能及时提供犯罪嫌疑人所有的微信聊天记录、转账记录。

（二）加强与外地公安机关的合作

对于微信聊天记录、转账记录核对出来的买家，公安机关办案人员无法做到到外地向买家一一核实。这就需要加强与外地公安机关的协作，使外地公安机关能尽量提供向买家调查核实的证据，使微信聊天记录、转账记录等证据能与买家的证言相互印证，强化证据的关联性。

（三）健全办案机制，加强监督

检察机关应加强与公安机关沟通、交流，对如何认定销售金额达成一定的共识，为今后的办案提供一定参考、指引。同时加强监督，避免公安机关办案人员因为各种原因对各犯罪嫌疑人的微信聊天记录、转账记录比对中出现不公平现象，导致统计出来的销售金额存在巨大差异。