浅论国家出资企业中国家工作人员的认定

王燕燕

国家工作人员的认定一直以来都是办理职务犯罪的首要前提。我国刑法规定，国家工作人员分为四类：一是国家机关中从事公务的人员及国家机关工作人员；二是国家机关、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员；三是国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员；四是其他依照法律规定从事公务的人员。而2010年12月最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》(以下简称《意见》)扩大了国家工作人员的认定范围,将一些国家出资企业中的原本并非为国家工作人员重新纳入国家工作人员的范畴中，这对职务犯罪的办理无疑有着重大的意义，但在实践中也新生出不少难点，本文拟从国家出资企业的范围、国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定、任命形式的分类，结合公务论与身份论来讨论国家出资企业中国家工作人员的认定。

一、国家出资企业的认定范围

认定国家出资企业中国家工作人员的范围，就必须先明确“国家出资企业”的合理范围。我国的刑法中只有国有公司、企业的概念，但随着国有公司、企业进行股权混合制改革的不断深入,原来大量的国有独资公司、企业吸纳社会资本成为国有控股、参股的公司、企业，这些国有控股、参股的公司、企业二次出资设立的企业也是遍地开花节节高。因此2008年全国人大常委会颁布实施了《中华人民共和国企业国有资产法》，“国家出资企业”这一概念正式登上立法舞台。2010年为了衔接《中华人民共和国企业国有资产法》，也为了对国家出资企业中国家工作人员的认定加以规范，两高的《意见》就营运而生了。但是《意见》中并未明确国有控股、参股公司、企业再次投资的企业是否属于国家出资企业，该问题在办案实践中也存在着较大的争议，具体有以下几个观点：

观点一，国家出资企业必须是国有资产直接出资成立的企业或公司，仅包括国家出资的国有独资公司、国有独资企业，以及上述国有独资公司、企业控股、参股的公司、企业。观点二，不论是国有资产是否直接出资，也不论国有资本占比多少，只要该公司和企业含有国有资本的，一律认定为国家出资企业。

笔者赞同第一种观点，国有资本如果没有直接持有公司股份的，则不能认定为国有控股、参股的公司企业。例如，中央汇金公司是由国务院国有资产监督委员会全资拥有的国有独资企业，中央汇金又控股中再集团（有私营股份），因此中央汇金公司属于国有企业，中再集团属于国有控股企业。中再集团再行作为控股、参股主体与其他非国有资本主体共同出资设立的股份有限公司（例如中国大地财产保险股份有限公司，中再集团占股64%），则不属于国有控股、参股公司。理由如下：

现如今国有资本向着各个行业广泛投资，国家资本不断融入市场经济，将国家出资企业出资的一级子公司、二级子公司乃至多级子公司全部认定为国家出资企业，不符合立法本意。对一个公司企业的性质进行认定，不能仅凭该公司是否带有国有资本，而应当严格依照《意见》第七条的规定，遵循“谁投资，谁拥有产权”的原则，从公司的实际出资情况进行认定。一般情况下国资委或国有单位更多地是对其直接投资的企业进行监督管理，对于国有控股、参股企业再投资的企业，很少进行直接监督和管理。上述例子中，国资委或者中央汇金公司并没有对大地财产保险股份有限公司直接持股，也没有对其有直接的监管，因此认定将大地财产保险股份有限公司认定为国家出资企业，难免有对相关法律的扩大解释之嫌。

二、国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织的认定

《意见》突破了以往司法解释中认定为国家工作人员必须要受委派从事公务的标准,将经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定,代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员,也规定为国家工作人员。但是问题也随之而来，什么样的组织才是负有管理、监督国有资产职责的组织呢？这在实践工作和学术理论中也有争议：一种观点认为股东(大)会、董事会、监事会才是两高《意见》第6条的“负有管理、监督国有资产职责的组织”。理由是根据《中华人民共和国公司法》的规定股东(大)会和董事会,管理、监督整个国家出资企业的资产,则也必然包括该企业资产中的国有部分；另一种观点认为党委及党政联席会才是适格的委派主体，因为党委、党政联席会才能代表国有投资主体对国家出资企业中的国有资产行使管理、监督职权，故该委派行为才体现了国有单位意志。

笔者同意第二种观点。国家出资企业中的股东（大）会、董事会、监事会，是该企业中的决策、监督和执行部门，是对整个公司内的所有资产承担了监管职责，不但包括国有资产也包括了非国有资产，因此股东（大）会、董事会、监事会任命的人员，很难区分其具体哪些事务是对国有资产负有管理和监督职责。而根据党管干部的组织原则，改制后的国有企业一般仍设有党委(或党组)和纪委，企业的重大人事任命仍然由本级或者上级党委(或党组)决定人事任免。国家出资企业中的党委是党的基层组织，围绕企业的生产经营开展工作，保证监督党和国家的方针、政策在本企业的贯彻执行，其中从这一点就可以看出，党委乃至党政联席会是符合负有管理、监督国有资产职责的组织条件的，也只有党委和党政联席会是纯粹代表国有资产一方进行监督和管理的。因此，负有监督、管理国有资产的组织，除了国有企业之外，主要指的就是上级或本级国家出资企业中的党委和党政联席会。

三、正确把握“委派”的界定标准

“受委派从事公务的人员”须同时具备“受委派”和“从事公务”两个要件，故对于非国有单位中的人员是否属于国家工作人员，不能仅看职责即是否从事公务，因为即使从事公务的也未必以国家工作人员论，只有受国有单位委派并在受委派后从事公务的，才以国家工作人员论。即受委派后并非从事公务的，如受国有单位委派至不含国有资产的公司、企业（包括集体企业）中从事经营管理的人员，因不具有代表国有单位行使国有资产增值保值的公共管理和服务职能，不属于从事公务，不以国家工作人员论；或者从事了公务但并未受到委派的，如在国家出资企业中管理、监督国有资产，但并未受到委派的，也不以国家工作人员论。

“两高”的《意见》适度扩大了委派主体的资格范围，国家出资企业中受委派从事公务的人员主要包括：一是受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派至国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员；二是受上级国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至下级国有控股、参股公司中从事公务的人员；三是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司中从事公务的人员；四是受国有控股、参股公司中负有管理、监督国有资产职责的组织委派至本公司的分支机构中从事公务的人员。笔者认为在界定“委派”的标准中，应当注意以下几点：

1.委派的目的必须是明确的，被委派者在被委派单位是代表委派的国有企业从事领导、监督、管理等公务活动。随着公司法方面的规范逐步健全，国家出资企业依法享有提名、推荐权。区分是否委派的关键在于管理职位与国有单位、组织的意志是否具有关联性和延续性，管理职位的获取是否来自国有单位的指派。

2.委派的实质特征是从事公务。在实务办案过程中，存在着很多二次委派的情况，也就是指被国有单位委派到非国有公司、企业从事监督管理职责的人员，再次被该非国有公司、企业委派到其投资的二级非国有公司、企业中从事监督管理工作。这种二次委派，哪怕被委派的人员的工作编制仍然保留在委派单位内，也不应认定其系委派，因为其从事的工作已经不是监督、管理国有资产的职责。

四、结合“身份论”和“公务论”确定国家出资企业中国家工作人员的身份

认定是否为国家工作人员，在理论界和实践界历来有“身份论”和“公务论”之争，“身份论”主张的是国家工作人员应当具有国家工作人员或以国家工作人员论的身份；“公务论”主张在确定是否为国家工作人员时，应当以是否从事公务来认定。其实“身份”和“公务”是认定国家工作人员两个必不可少的因素，应当把两者结合起来，确定国家工作人员的范围。《意见》中也提到，委派从事公务人员的工作范围并不局限于国有控股、参股公司，在其分支机构中从事公务的人员，也应当认定为国家工作人员。因为国有控股、参股公司组织机构中的相关管理部门、全资子公司等分支机构，负责具体执行国有控股、参股公司董事会的经营决策。国有单位直接委派相关人员在其控股、参股公司的分支机构从事管理工作，本质上就是履行国有资产保值增值职责，其工作具有明确的公务属性。因此，国有单位委派相关人员在国有控股、参股公司分支机构中从事公务的人员，也属于国家工作人员。